Теоретические основы понятия позитивного права

Термин “позитивное право” прочно вошел в правовую науку и практику Нового времени с конца XVI — начала XVII в., когда право “государственное” противопоставлялось естественному и даже божественному праву. Наиболее четко эти мысли были впервые сформулированы нидерландским мыслителем Гуго Гроцием.

На признание естественных прав человека как не зависящих от законодательства и обязательных для справедливого государства опирались Ж.-Ж. Руссо, Ш.-Л. Монтескье, Воль-Тер, Т. Гоббс, И. Кант, А. И. Радищев и другие мыслители-просветители XVII—XVIII вв. в борьбе против тирании монархи и бесправия народа в эпоху имперского абсолютизма в Европе.

В XIX — начале XX в. в условиях укрепившейся в странах Европы и Северной Америки буржуазной государственности, основанной на свободе собственности, внимание правоведов и политиков сосредоточилось не столько на естественных правах личности, сколько на анализе реально существовавшего права, создаваемого государством в форме законов и иных нормативных актов, а также судебного прецедента и санкционированного государством обычая.

Авторитет теории естественного права значительно упал по сравнению с эпохой просвещения и буржуазных революций XVIII—XIX вв. Эта линия развития теории права в XIX — начале XX в. прослеживалась в таких новых течениях юриспруденции, как историческая школа права (Гуго, Савиньи, Пухта), различные позитивистские (Д. Остин, И. Бентам и др. в Англии, Г. Ф. Шершеневич в России) и социальные теории права (солидаризм Л. Дюги, теории интересов Р. Иеринга, И. М. Коркунова, социологическая школа Ф. Жени, С. Эрлиха, С. А. Муромцева, психологическая теория права Л. И. Петражицкого и его последователей).

В этих условиях естественное право стало представляться как бы ненужным, отжившим понятием, сыгравшим уже свою роль в истории борьбы с феодальным абсолютизмом.

Например, Л. И. Петражицкий, резко отрицательно относившийся к естественному праву, пришел даже к такому выводу: поскольку не существует естественного права, то отпадает и необходимость приставки “позитивное” к праву, официально действующему в данном государстве.

Так, если термины “законодательство”, “закон” (в широком смысле) можно считать почти однозначными термину “позитивное право” для систем действующего права стран Европейского континента, то вряд ли можно назвать “законодательством” прецедентное право Англии, Канады, Австралийского Союза и других англосаксонских стран.

Неадекватен термин “законодательство” содержанию и формам религиозных и традиционных правовых систем (мусульманского, индусского права, права ряда стран Центральной Африки), а также действующему праву Китая и Японии, стран Юго-Восточной Азии.

Поэтому термин “позитивное право” вполне приемлем для обозначения понятия “действующее право” современных государств, большинства современных национальных правовых систем. Он, mutatis mutardis, приемлем и для обозначения действующего, т. е. признанного государствами мирового сообщества, современного международного права, основанного на договорах. Разумеется, при этом необходимо учитывать все особенности международного права и его весьма разнообразных источников, сферы их действия, порядка их применения и т. и.

В современных условиях нельзя также согласиться с тем, что понятия и термины “естественное” или неотчужденное от человека право, выраженное в известных международных документах о правах человека и гражданина, “ушли в прошлое” либо представляют собой только теоретическую основу действующего позитивного права, как это представлялось российским или английским позитивным и другим теоретикам начала XX в. Поэтому и термин “позитивное право” не утратил своего значения вопреки мнению некоторых русских юристов начала XX в.

С учетом сказанного под позитивным правом имеются в юридически действующие, защищенные государством и Международным сообществом нормы, общие принципы права, а также основанные на них законные интересы, права и обязанности участников правовых отношений.